昆明公司注冊分享：民營企業常見法律風險防范—企業設立

設立中的法律風險防范

企業設立是指發起人為了企業成立而實施的一系列行為。企業成立的標志是工商部門頒發營業執照。營業執照頒發，企業成立。現實中，大部分企業發起人僅僅重視企業設立的結果，不重視企業設立過程中存在的法律風險，從而導致企業不能如期成立或企業成立后出現大量糾紛。就企業設立過程中存在的法律風險作如下建議：

1.關于民營企業組織形態的選擇。                                                                                                                                                                       現實中的民營企業經營組織形態可分為個人獨資企業、合伙企業、公司制企業。公司制企業又可分為有限責任公司和股份有限公司，與此相對應的還有子公司、分公司。企業組織形態不同，反映了不同的企業性質、地位和作用。因此，不同企業組織形態的法律風險及后果不同。

避免對特定產業、行業領域設立企業組織形態的相關規定不了解，盲目選擇企業組織形態。投資者違反法律法規的強制性規定，選擇不適當的企業組織形態，可能導致企業設立申請無法獲批，造成企業設立成本的增加。為此，投資者應對涉及企業組織形態的相關知識點進行深入了解，在選擇企業組織形式時，嚴格遵守法律法規政策，確保企業形式與法律法規政策相符合。

避免資金不足卻堅持選擇不適當的企業組織形態。發起人在資金不足的情況下如果采取違法手段追求較高的組織形態，則面臨需要發起人補足出資，繳納罰款，以及承擔虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資的行政和刑事責任風險；同時公司可能面臨罰款、撤銷登記或吊銷營業執照的風險。建議投資者依照法律法規的規定履行出資義務，切忌拖延出資、虛假出資、虛報注冊資本、抽逃出資等。可根據資金情況，用變通的形式暫時開展業務，等資金條件成熟時再進行注冊變更。

避免缺乏綜合考量而選擇不適當的企業組織形態。如果對出資人責任大小、稅負、企業組織正式化程度、存續期限、運營成本、股東對企業財產的控制權、股份權益轉移自由度等因素缺乏綜合考量，容易導致選擇不適合企業組織經營發展和發起人利益的企業形態。建議投資者充分考量發起人的條件及資格，選擇合適的企業組織形態；綜合考量出資人的出資目的、經營預期和管理能力等因素，以選擇適當的企業組織形態。

2.關于出資。

         私人出資是民營企業的資本來源。出資是投資者向企業投入的資本，是企業賴以生存的物質基礎，是企業對外承擔債務的前提，同時也是權益劃分的依據來源。投資者應充分注意出資的法律風險，并加以防范。

避免出資形式選擇不當。出資形式選擇不當，將導致企業的設立申請不被受理和批準、出資協議無效、向其他債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任的法律后果。建議投資者在出資前對關于公司設立的法律規定進行全面的了解，或者借助專業機構的幫助，對出資資產進行嚴格的審核。現金出資要注意資金來源是否合法。外幣出資的還要注意匯率折算。以房屋、土地使用權等非貨幣的出資，要注意及時辦理產權轉移手續。

避免出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額等資產評估不實的情形。出資實際價額顯著低于其出資時的評估價額，可能導致評估結果不被有關機關認可，延誤企業設立或者最終使企業設立不能等法律風險。建議聘請有資質的機構進行評估；簽署有效的作價認可協議。對于投資者而言，在資本認繳制度下，沒有必要夸大注冊資本，合理控制注冊資本數額，減少股東應出資對企業產生的負債。在確定注冊資本數額時，要考慮企業發展的實際需要、企業未來為取得某項資質可能需要的注冊資本，以及企業與投資者的稅務籌劃，既不可盲目求大，也不可過于貪小。

避免虛假出資。虛假出資的法律后果是，虛假出資人要為自己的虛假行為向其他出資人承擔違約賠償責任、向公司承擔補繳出資責任及賠償責任、向公司債權人承擔無限清償責任或有限補充清償責任等。建議嚴格遵守驗資制度，在公司成立后，要設立專門的賬戶保障公司資金的安全，并且嚴格監督資金的流向，防止股東抽逃資金；通過審計確定是否抽逃出資。審計由專業機構和專業人員審查，并由其簽名和蓋章；建立嚴格的公司內部管理制度。

避免以股權、債權出資的法律風險。出資人單純以其對第三人的債權出資、以對公司的債權出資、用限制的股權出資，容易導致出資無效、債權到期后無法實現、債權價值不合理估算等風險。出資人以股權出資的，建議確保：①出資的股權由出資人合法持有并依法可以轉讓；②出資的股權無權利瑕疵或者權利負擔；③出資人已履行關于股權轉讓的法定手續；④出資的股權已依法進行了價值評估。出資人以債權出資的，在法律沒有明確規定前，應盡量避免用于新設立的公司。出資人債轉股增資的，確保債權應當符合下列情形之一：①債權人已經履行債權對應的合同義務，且不違反法律、行政法規、國務院決定或者公司章程的禁止性規定；②經人民法院生效裁判文書或者仲裁機構裁決確認；③公司破產重整或者和解期間，列入經人民法院批準的重整計劃或者裁定認可的和解協議。此外，如有可能，要求第三人提供擔保。

3.關于法定代表人。

          通常而言，法定代表人根據法律、法規和公司章程的規定，以企業名義所從事的行為，即視為企業行為，由企業承擔相應法律后果。在某些特殊情況下，由于法定代表人的特殊身份和職責，在一定條件下，可能會就企業的行為承擔相應的民事、行政或刑事責任，而這種情況往往是法定代表人違反法律、法規和公司章程規定而產生。但無論是法定代表人本人還是企業均應對法定代表人的法律風險防范有所了解。

避免法定代表人與法人或法人代表發生概念性混淆。法定代表人是指依法律或法人章程規定代表法人行使職權的負責人。我國法律規定了單一的法定代表人制，一般認為法人的正職行政負責人為其唯一法定代表人。企業法人是指具有民事權利能力和民事行為能力，依法獨立享有民事權利和承擔民事義務的企業本身。法人代表是指根據法人的內部規定，擔任某一職務或由法定代表人指派代表法人對外依法行使民事權利義務的人。作為民事權利主體的法人，其法人代表可以有多個，但均需法定代表人的授權而產生。

避免輕易掛名法定代表人。實踐中，民營企業出于種種原因，有的股東或投資人并不愿出任法定代表人，而是以他人的名義擔任企業法定代表人。對于企業，一旦掛名法定代表人與實際股東或投資人發生矛盾或爭議，整個企業將處于難以控制的風險之中。由于只需簽名即發生法律效力，該掛名法定代表人直接以企業名義對外舉債或進行擔保的后果，將全部由企業承擔。對于掛名者，如果實際控制人操縱企業時存在虛假或抽逃出資等行為，或者在訴訟過程中有隱匿、轉移資產等違法行為，公司的法定代表人都要面臨承擔相應的民事賠償責任的法律后果。因此，股東或投資人借助他人擔任法定代表人必須慎重，個人也不要輕易擔任他人企業的掛名法定代表人。

避免法定代表人的越權代表行為。除了法律有強制性規定或者第三人知道外，法定代表人以企業名義作出的代表人行為對企業具有法定約束力，企業必須承擔該越權行為帶來的不利風險及法律后果。建議強化企業財務負責人對法定代表人的制衡機制，保證財務負責人能事先制止法定代表人超越內部權力機制以企業名義作出的代表行為；實行企業印章分類管理機制，企業印章保管和使用分離，通過印章保管人對印章使用人的監督確保以企業名義作出的行為符合公司利益。

4.關于企業注冊。

         在企業注冊過程中，應注意以下幾個容易被忽略、不被重視，但在現實中往往會引起糾紛或給投資者帶來意料之外的法律風險：

避免注冊地與經營地不一致。實踐中，民營企業出于經營成本或稅收政策的考慮，企業注冊地和實際經營地往往不一致，這也容易滋生法律風險，如容易出現債權債務履行地點不明確，遇訴訟事項時，可能涉及管轄法院、法律文書送達等問題。建議變更工商登記，將企業注冊地址變更為經營所在地；設立分公司，即在經營所在地以外設立分公司；如涉及稅收優惠，流轉稅可以在經營地繳納，也可以由總公司匯算清繳，所得稅由總公司匯算清繳；注冊地址應有文書信函聯絡人，簽收文書信函能夠及時轉發至企業經營所在地。

避免超經營范圍經營。企業超經營范圍經營，輕則面臨罰款的行政處罰，重則將被吊銷營業執照，失去經營資格，涉及合同的，也可能導致合同無效，無法得到法律保護。每個企業都需要根據其業務來確認其經營范圍。確定企業的經營范圍時有幾點需要注意：①在確定經營范圍時，不僅要考慮目前的業務與經營活動，也要考慮近期有計劃開展或從事的業務與經營活動；②不僅要考慮實際從事的業務與經營活動，還要考慮與該等實際業務與經營活動相關的或周邊的業務與經營活動；③關于業務經營范圍的具體描述，工商登記部門有專門的規范用語，不能隨意編寫。

避免出現因企業設立不能時而產生的各類債務及責任。由于企業資本沒有籌足、未能達到我國法律規定的成立要件、發起人未按期召開設立大會、創立大會作出不設立公司的決議等各種原因，導致企業的設立申請沒有被審核批準。這種情況下，民營企業發起人要對企業設立行為所產生的債務和費用、應返還認股人的股款及同期利息、過失致企業利益損害等承擔連帶責任。建議發起人在簽訂設立協議的過程中，要盡量完善相關條款，提前做好各項防范。